走进美国移民局之四：谈移民局如何依法审理杰出人才移民申请案
核心提示：近期，我们还看到这样的案例，申请人原来是一家律中国律所的合伙人和专利律师，来美后计划创办律所(Founder）和做律所经理（Manager），移民官认为他不是从事同一职业，而拒绝了他的申请。同样，我们还看到原来在中国的职业是工程师，来美计划写要做研究员，虽然在同一领域，但并未从事同一职业，也被移民官拒绝了。I-140表格里有三处，一定要注意填写，原来的职业（Occupation），未来的职位（Job Title)和美国职业代码 (SOC,Standard Occupation Code)。
移民市场上做杰出人才移民服务的机构越来越多, 申请人的选择也不断加大, 有如雨后春笋般冒出的众多大陆移民中介,也有越来越多的美国律所介入。进入2019年下半年, 越来越多的人反映, 审批趋于更加严格。业界也常常看到这样的情况, 明明条件看似不错的申请人, 并没有获批, 而看起来并不是很强的申请人, 却通过了 。这当然同代理律师的水准和递交材料的质量相关,但关键还是要深入了解, 移民局到底是如何审批一个EB-1A的申请案呢?
美国是一个建立在庞大法律系统上的国家,一切都是依法行事, 移民也不例外。要成功办理移民申请,最好的办法还是从相关法律要求入手。美国的五十个州都是独立的主权实体，拥有自己的州宪法和州政府。它们保留制定除联邦宪法、联邦法律和联邦参议院批准的国际条约规定之外的任何法律的全权。而移民法，则属于联邦法律。因此, 移民局审核官员（简称ISO或IO）在审理每一个杰出人才申请案时，都是依据现行统一的联邦法律和移民局内部指导规章来审理的。这主要包括：移民和国籍法(Immigration and Nationality Act，简称INA)，《联邦法律汇编》(Code of Federal Register,简称CFR)，《审裁官现场作业手册》（ Adjudicator’s Field Manual， 简称AFM ), 美国公民及移民服务局政策手册 (POLICY MANUAL），同时也要依据移民局随时通过的政策备忘录（POLICYMEMORANDUM）。
此外，在职业移民具体审批实践中，以往移民局各地服务中心为处理收到的各类职业移民申请，制定了各自的处理程序。后来，移民局根据不同服务中心的最佳实践经验，为了提高审批效率，也为了使各服务中心使用的操作政策和程序标准化，制定了I-140全国标准操作程序（I-140Standard Operation Procedure，简称SOP），以确保无论管辖范围如何，申请人都能获得一致的处理。
移民和国籍法
INA创建于1952年。之前，全美分散存在着各种管理移事务的法规，但没有汇编到一个地方。1952年的INA，又被称为麦卡伦 - 沃尔特法案（ McCarran-Walter bill，PublicLaw No. 82-414），收集并编纂了许多现有条款，并重新组织了移民法的结构。多年来，该法案已经多次修订，仍然是移民法的基本组织。INA分为标题（Titles），章 (Chapters)和节（Sections）。虽然它是一部独立的法，但该法也包含在《美国法典》（UnitedStates Code ，简称U.S.C.）中。U.S.C.是美国所有法律的集合。它按一般字母顺序排列出五十多个主题标题。其中第八标题涉及 到 “外国人和国籍” （Aliensand Nationality）。
美国移民局（USCIS）目前隶属于司法部。INA的执法权属于司法部长，在司法部长的授权下，USCIS实际成了INA的核心执法机构。换句话说, 司法部长授权移民局长实施执行INA 。INA是国法，是指导司法部、USCIS乃至每一个IO进行移民审查的最高纲领。
移民和国籍法第203(b)(1)(A)条款及 美国法典8U.S.C. § 1153(b)(1)(A)条款是这样描述杰出人才移民类别申请的:
(A) 具备杰出能力的外国人-如果一个外国人可在此分段描述-
(i) 该外国人在科学、艺术、教育、商业或体育上具备已经通过广泛文件证明出持续获得国家范围或国际上赞誉以及取得的成就已经获得领域内认可的杰出能力。
(ii) 该外国人寻求来美在具备杰出能力的范围内继续工作，和
(iii) 该外国人进入美国预期将实质性利益美国。
联邦法律汇编
联邦法律汇编源于1935年国会制定的《联邦公报法》（FederalRegister Act，FRA），当年成立的联邦公报局（Officeof the Federal Register），除联邦假日外，每日出刊政府公告。1937年开始，联邦公报局每年开始将已经法典化的规则分类整理出版一份年刊做更新，即《联邦法律汇编》(Code of Federal Register, 缩写：CFR)。《联邦法律汇编》每一项法规都带有编号，所以当你看到带CFR编号的规则，它就已经成为美国国家法律。
例如联邦法律汇编8C.F.R. § 204.5(h)条款是这样描述的：
(g) 初始证据—
(1) 总则。本部分规定了各种以职业为基础移民类别对初始支持文件的具体要求。一般而言，这类文件的普通清晰复印件（劳工部颁发的劳工证明除外）对于初始提交和批准将是可接受的。然而，在总监的自由裁量权下，在个案中也可能需要原始文件。有关证明符合资格的经验或培训方面的证据要以现任或前任雇主或培训人的信件形式提供，并应包括写信人的姓名、地址和职务名称，以及对该外国人履行的职责或受到的培训的具体描述。如果此类证据不可得，有关该外国人的经验或培训的其他证明文件也将被考虑。
8 C.F.R. § 204.5(h)条款是这样描述的：
(h)具备杰出能力的外国人
(1) 一个外国人，或任何可以代表该外国人的人，可以在移民和国籍法案203(b)(1)(A) 类别下，作为在科学、艺术、教育、商业或体育上具备杰出能力的外国人，提交I-140 签证呈请。
(2) 定义。在本章中用到的：
杰出能力意味着专门知识或技能达到的水平可以显示出个人是一小部分比例已经上升到所致力领域十分顶层位置的人士之一。
(3) 初始证据。具备杰出能力外国人的呈请必须伴以该外国人已经持续获得国家范围或国际上声誉和他 / 她的成就已经被所处专长领域认可的证据。这样的证据需包括一次性成就的证据（就是一项主要的、国际认可的奖项）或下列中的至少三项：
(i) 在本人努力的领域，因杰出而获得轻一级国家范围或国际上认可的名次或奖项的证据文件；
（注： “轻一级” 是指同上述条款（3）中 “一项主要的国际认可的奖项” 相比。）
(ii) 本人寻求分类领域内，需取得杰出成就和经学科或领域内受认可的国家或 国际专家评审方能加入的协会会员资格的证据文件。
(iii) 在专业、主要行业或其它主要媒体上关于该外国人的出版材料，与所寻 求分类领域内该外国人的工作相关。这样的证据应该包括材料的题目、日期、作者和 任何必要的翻译；
(iv) 单独或在小组中，作为对所寻求分类相同或相关领域内其他人工作评审者的参与证据；
(v)外国人在领域内意义重大的原创性科学、学术、艺术、体育或与商业相关贡献的证据;
(vi)在专业、主要行业出版物或其他主要媒体上，该外国人领域内学术文章作者身份的证据；
(vii) 该外国人领域内作品在艺术性展览或展示上展出的证据；
(viii)对具备卓越声誉组织或公司，该外国人已经履行了领导性或关键性角色的证据；
(ix) 与领域内其他人相比，该外国人已经掌握了一份高工资或其它显著高服务酬劳的证据；或
(x) 票房收入或纪录，磁带，唱片，或影片销售显示出在表演艺术上获得商业成功的证据。
(4) 如果以上标准不易适用于受益人的职业，该呈请人可以提交类似证据来证明出受益人的资格。
市场上各种渠道有很多不同版本对上述十项证据要求的中文翻译，有许多不严谨，更有一些甚至偏离原意。事实上，法规中每一个字都不是平白无故的摆设，对法规细微要求的透彻理解是申请人或代理人携手成功的第一步。以上的“马克版”是马克基于多年对移民政策法规和审批的深入研究，并严格按法规原文逐字核对后对外公布的严谨表述，希望大家可以收藏。此外, 对于以上证据, 移民局认为重要的是证据的质量和水准，不仅仅是数量。
审裁官现场作业手册
美国移民局审理各类申请案的审核官员人手一份内部《审裁官现场作业手册》（ Adjudicator’s FieldManual， 简称AFM ) 。 这是一本完整的细致描述各类申请案如何审裁的政策和程序的工作手册。USCIS定期更新AFM，以纳入通过法律，法规，政策备忘录或任何其他相关出版物制定的新政策和程序。USCIS官员必须遵守AFM中规定的政策履行职责。
在AFM中，移民局官方对指导IO审理EB-1A申请案有一些提示，例如：
· 为支持呈请而提供的证据不需要特别使用“杰出” （extraordinary）一词。相反，这些材料应当是显而易见地展示出申请人对该领域的贡献是符合资格的。
· 尽管法规中一些条款偶尔使用复数，例如获奖、展览，但完全有可能在该项中提供单个证据就足够了。另一方面，提交大量证据文件也可能并没有包含足以证明出申请人资格的有说服性的证据。为支持呈请而提供的证据必须证明出申请人“是一小部分比例已经上升到所在领域极顶层位置的人士之一”。
· 申请人在某一特定证据领域可能比某些其他证据领域更强；然而，总体印象应该是他或她是杰出的。要记住，你不能预判你认为该申请人应该能够提交的证据类型，而没有见到这一类证据就拒绝该呈请。例如，你可能认为如果他是杰出的，那么应该有关于他工作的报道文章。但是，如果符合三项条件的证据已被提交证明出他事实上是杰出的，你就不能因为没有媒体报道文章而拒绝申请。对呈请的批准或拒绝必须基于提交证据的类型和质量，而不是基于你认为应该有的证据。
· 如果你需要要求提供更多的证据，你应该提供一些在已提交的证据中存在的缺陷的解释，如果可能的话，提供一些呈请人可以用来证实呈请中陈述的有说服力证据的例子。如果呈请人提交了他认为可以证明出杰出能力的证据，而你仅仅是重申证据要求或仅是说提交的证据不充分，这将不会给呈请人克服缺陷提供任何明确指导。
杰出人才的移民申请，第一个是法规字面层面的审批，主要看客观证据是否扎实、过硬；另一方面，是审核者在其“自由裁量权”下的主观裁定。但这种主观裁定，也不可以天马行空，移民局还是有一些“条条框框”，确保审核标准的一致性。当然，在具体审理中，也确实存在不同IO裁量尺度有宽有严的问题，只要是人审理，这就永远无法避免。而作为代理律师能够做的，就是尽最大限度，把案子做严谨、扎实、牢靠。
政策手册
USCIS负责对美国的移民政策进行了全面审查，以提高质量，透明度和效率。通过广泛和持续的审查，USCIS创建了美国公民及移民服务局政策手册 (POLICY MANUAL），这是美国移民局集中的在线移民政策存储知识库，终将取代《审裁官现场作业手册》、USCIS移民政策备忘录站点和其他政策知识库。USCIS政策手册致力提供政策的透明性，包括易于理解地概述政策，同时还提高对政策认知的一致性，质量和效率。USCIS政策手册包含USCIS的官方政策，所有USCIS官员在履行职责时必须遵守。
政策备忘录
美国移民局随时还会通过带编号的政策备忘录（POLICY MEMORANDUM）发布对《审裁官现场作业手册》和《政策手册》的修改和完善。各种政策和程序备忘录为USCIS审裁官员处理申请和呈请移民利益提供指导，同时保护国家安全。在使用政策备忘录文件时，要注意版本更新标记印章，看是否属于最新，是否已经纳入《政策手册》或已被替代。政策备忘录通常用于培训和指导USCIS人员履行与申请和呈请裁决相关的职责，这也是作为从业人员每天要注意的。
EB-1A 目前一些热点问题
国家范围或国际上享有持续性声誉
联邦法律8CFR 204.5(h)(3) 条款要求具备杰出能力的外国人的呈请必须附有证明该外国人在国家范围或国际上享有持续性声誉,及在取得的成就其专业领域得到认可的证据。在裁决申请人是否享有 “持续的”（Sustained） 国家范围或国际上声誉时，移民局认为“持续性”（Sustained）的意思是：持久的(lasting)，不间断的(uninterrupted)，经久的(continued)，不断的(constant) 和一贯的(persistent),并且这种声誉必须被维系（Maintained）。
移民局要求其审核者, 如果遇到申请人几年前因一项特别的成就受到认可的情况，要进一步判断:是否该受益人从最初获得这种认可开始, 一直到提交申请前, 在专业领域内仍然保持着类似水平的赞誉。移民局以往从申请案中常常看到: 一个外国人过去已经取得了杰出能力，但之后未能维系类似水平的赞誉,移民局不认为这种情况可以满足法规对” 持续性” 的要求。
移民局也认为“持续” 一词并不意味着对申请人年龄的限制。申请人在他或她的职业生涯中可能很年轻，但仍然能够表现出持续性的声誉。移民局对于什么是构成 “持续性的” ，并没有明确的时间表。 这也说明,EB-1A移民类别,并没有对年龄有所限制。
来美后在同一专业范围内继续工作
许多人感到目前杰出人才移民审批越来越严，其中一个反映就是感觉移民局加强了对未来赴美工作方面的审核。文峣律师介绍，根据8 C.F.R. § 204.5(h)条款规定，EB-1A移民类别并不需要赴美前获得雇佣。这个类别既不需要在美国获得雇佣，也不需要劳工证。然而，该法规中同时要求“呈请必须伴以该外国人将来美继续在自己专业范围内工作的清晰证据。这样的证据可以包括来自预期雇主的信件、事先预约定的承诺如合同，或来自受益人详细说明他/或她打算如何意图在美国继续他或她工作的声明。”这里面的关键词是“清晰证据”，就是你不能平白无故地宣称，我来美后会继续从事同一职业的工作，要有显而易见的证据，证明出对这一“预期”是有准备、有计划的。例如你不能只是在中国想象来美国后如何如何，自己的商业计划或研究，要切合美国本地市场，或者已经同当地有接洽，或者已经开始做了办公场所、人员和财务方面的准备，可以提供证据。当然，如果你能拿到美国雇主的聘用信或合作意向书，则更好。
在8 CFR 204.5(h)(5) 条款要求之下，EB-1A的申请人必须意图来美后在他或她的专业范围内继续工作。但在有些情况下，移民局也很难裁定外国人预期的就业完全落在他或她具备杰出能力的专业范围界限之内。现在业界通常说EB-1A的移民审批要求来美后在同一领域工作，这其实是不确切的。法规的原文不是用的领域（Field），而是范围（Area），我们理解为是同一专业范围，甚至有的移民官认为必须是同一职业。历史上法院对杰出人才移民的判例中，就有涉及道那些申请人在国家范围或国际享有持续性的声誉是基于他或她作为一名运动员的能力，但申请人的意图是来到美国并被聘为运动教练或经理。法院和移民局都认为，竞技体育和教练依靠不同的成套技能，一般不在相同的专业范围。然而，许多杰出的运动员已经的确发展成为杰出的教练。
现在移民局的观点是，如果受益人作为运动员近期明确地获得国家范围或国际上的声誉，并在国家层面的教练或体育管理领域保持了这种声誉，那么IO可以将全部证据视为证明出持续声誉和杰出能力的总体模式，这样就可以得出结论，教练是在受益人的专业范围内。是否受益人延展作为教练在国家范围或国际上享有声誉的年限超过作为运动员在国家范围或国际上享有声誉的年限，IO可以要根据具体事实，赋予申请人主张作为教练或俱乐部经理证据更多的权重，或排除它。
实质性利益美国
很多EB-1A申请忽略了法规本身的要求,只谈十条中符合三条,而没有抓住法规要求的实质。杰出人才的移民申请,目前实际是两个两步审核法。
第一个两步审核, 是证明申请人具备杰出能力, 即符合上面移民和国籍法第203(b)(1)(A)条款的(i)小条, 其中第一步是十条中符合至少三条,第二步是在自由裁量权阶段, 判定是否以通过广泛的证据文件证明出申请人获得持续性的国家级或国际上的声望,成就受到业界认可, 已经成为上升到顶层位置的人士。
第二个两步审核是在第一步证明出具备杰出能力的基础上, 满足203(b)(1)(A) 条款的(ii) 小条, 即提供清晰证据证明出该外国人寻求来美在具备杰出能力的范围内继续工作。
对于移民和国籍法203(b)(1)(A) 条款的(iii) 小条,目前,联邦法律和移民局审批规章中都没有具体涉及到对此项的要求。移民局一般的观点是: 美国在任何方面，利益或需求方面，都可以获得实质性利益，如果一个外国人在其具备杰出能力的领域工作，就会以某种方式实质性利益美国，也就通过这一条测试。在实践中,虽然很少, 但最近也见到有的审核者, 针对这一项要求发出RFE。这也是审批更加严格的标志。这正像五年前的EB-1A申请, 对来美计划的审阅并不十分严格一样, 未来在申请人越来越多的情况下, 移民局也可以就这一条, 提出更严格的要求。目前马克海外海外咨询代理的EB-1A申请的文案, 已经开始象NIW (国家利益豁免)类别一样,侧重描述申请人对美国预期带来的实质性利益。
推荐信
许多EB－1A的呈请包含推荐信或专家证言。根据法规，这些证明信件虽然不无分量，但不应构成成功主张EB１类别的基石。移民局目前的观点是，证人的声明应当被提交材料中的文件证据证实。此类信件应具体说明为什么证人相信申请人具备杰出人才类别的水准。仅仅重申法规对此类别的定义，或就申请人及其成就作一般性和广泛性陈述的信件通常不具有说服力。在评估证人陈述价值时，申请人与证人之间的关系或关联也是考虑的一个因素。一般认为，如果一个人的成就获得了持续性国家范围或国际上的声誉，那么他或她的成就应该得到了远远超过他或她私人和专业熟人的认可。我们通常看到在申请人专业领域内工作的其他人写的某些证词作为证据提交，但此类证词许多仅仅是对申请人作出一般性断言，仅仅指出该外国人在其努力领域内是一个称职、受人尊敬的人物，但写信的人未能以足够切实证据支持自己的断言,例如究竟原创贡献如何意义重大,如何给行业领域带来改变,如何区分同行。这些信件或许也被IO考虑，但通常不会显示出申请人具备” 杰出能力” 。换句话说, 审核者只是把这样的推荐信当成参考,但决定权还完全在审核者一方。
评估O-1非移民签证者的EB-1A呈请
每天都会有O-1工作签证者提交EB-1A的I-140申请。O-1是发放给具备杰出能力外国人的非移民类别签证, 例如最近为几个国内的剧组人员办理了不少赴美拍摄电视剧的O-1签证, 一些导演或演员开始准备尝试EB-1A。之前批准的O-1呈请在裁决EB-1A申请时可能是一个相关的考虑因素，但如果EB-1A呈请案中的事实不能够支撑该移民类别本身的要求，移民官也不会受到该外国人先前被授予O-1类别的约束；符合O-1非移民签证的资格不会自动证明出符合EB-1A杰出能力的标准。每一个呈请都是分开和独立的，审核官员必须根据相应的法律和法规条款和事实进行裁决。此外，对于在艺术、体育和电影业的外国人，O-1非移民类别包括不同的标准和准则。例如，根据非移民签证类别标准，该外国人在艺术领域中具备 “卓越”（distinction）的特性，但在移民签证类别EB-1A的标准下，却并不享有 “国家范围或国际上声誉” 。 尽管每个呈请都必须根据其本身事实进行裁决，以往一些法院还是要求移民局提供解释，为什么该外国人先前被归入大致类似的非移民签证O-1类别，而移民局又裁决该外国人不符合职业移民签证EB-1A类别的资格。
敬请关注系列文章“走进美国移民局之二：马克谈移民局杰出人才移民申请案审理六大环节”（完）